严监管+国资化时代,私募基金管理人要高度警惕的“刑事雷区”

闹市口札记
2025-11-24

谈谈近期轰动私募圈的大事。


一家管理规模超过4000亿的创投行业“顶流”,最近又有现任一把手及其他高管失联了。这可不是第一次,之前就已经有高管或员工陆续被调查,其中一位已获刑。


另根据财新报道,国内头部券商中X证券一位原高管也于近期失联,该高管的在离开老东家后,也创办了一家私募股权投资机构,投资做得很成功。


中植大X财富上海公司及其负责人涉嫌非法吸收公众存款罪,已被上海浦东新区法院宣判。

这些都跟私募基金、创投行业高度相关,这些负面事件,叠加因退出难、清算难引发的投资人/LP对私募基金管理人的不满乃至起诉,会不会再度引发一场针对私募基金行业的风暴?值得关注。
从近年来监管趋势和司法实践来看,私募基金管理人及私募基金从业人员除了关注合法合规运作风险外,还应当高度关注监管风暴下的刑事风险。
在分析私募基金行业刑事风险前,需要澄清一个重要问题,私募基金管理人到底是不是刑法规定的“金融机构”?这是个直接影响私募基金管理人及私募基金从业人员可能面临的罪与非罪、轻罪与重罪的关键问题。

01

问题从哪儿来?——私募基金募投管退环节违法违规行为的刑法定性
目前关于私募基金的刑法规制,多集中在募集阶段的非法集资行为:
比如,以私募基金为名,实际向不特定公众非法吸收资金、非法集资或集资诈骗等。
但在投资和管理运作中的一些违法违规行为如何刑法规制,则存在不同看法,譬如:
投资交易阶段:利用未公开信息交易;
管理运用阶段:背离投资合同,违规运用、挪用基金财产;甚至将基金财产“自用化”“关联方输血”。
这些行为该怎么定性,往往取决于一个前提问题:
私募基金管理人是不是“金融机构”?
私募基金从业人员是不是“金融机构从业人员”?
因为在刑法上,一些罪名对行为人的身份有特别要求。

02

典型争议一:私募基金从业人员属于利用未公开信息交易罪的犯罪主体吗?
以利用未公开信息交易罪为例,该罪要求行为人具备一个前提身份:
“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”等特定主体。
也就是说,是不是“金融机构从业人员”,会直接影响这个罪名能不能用得上。

03

典型争议二:适用背信运用受托财产罪,还是挪用资金罪、职务侵占罪?
如果私募基金管理人擅自运用基金财产,究竟用什么罪名处理?
  1. 如果认为私募基金管理人属于刑法上的“金融机构”,那么其擅自运用基金财产、损害投资人利益的行为,就可能符合背信运用受托财产罪的构成条件。背信运用受托财产罪对金融机构采取双罚制:既可以追究单位刑事责任;也可以追究直接负责的主管人员的刑事责任。
  2. 如果认为私募基金管理人不属于“金融机构”,那么就会导致这样的结果:背信运用受托财产罪的主体限定为“金融机构及其工作人员”,管理人身份不符,无法适用这个罪名;挪用资金罪是自然人犯罪,不适用于单位犯罪。这样一来,无法以挪用资金罪追究私募基金管理人这个“单位”的刑事责任;只能依照2014年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》,去追究组织、策划、实施挪用行为的自然人的挪用资金罪责任。

04

轻罪还是重罪?一个定性问题,带来量刑级别的巨大差异
私募基金管理人是否属于“金融机构”这个“身份属性问题”,还直接牵扯到轻罪与重罪的适用。
从法定刑看:背信运用受托财产罪,最高刑是十年有期徒刑;挪用资金罪,最高刑是十五年有期徒刑;职务侵占罪,最高刑是无期徒刑;
这样一来,如果认定对私募基金管理人可以适用背信运用受托财产罪,在同等数额和情节下,整体量刑上限相对较低;如果不能适用,只能“转向”挪用资金罪或职务侵占罪,可能面临更高的量刑上限。

05

现阶段怎么看?——把私募基金管理人认定为“金融机构”,法律依据不足
从现行规范来看,“直接把私募基金管理人归入刑法上的金融机构”,目前确实存在法律障碍。
(一)法律层面缺乏明确规定
我国目前没有一部法律对“金融机构”的范围作出统一、明确的界定。2009 年,中国人民银行发布的《金融机构编码规范》,对金融机构的范围进行了制度性界定,其中有“证券投资基金管理公司”——经中国证券监督管理委员会批准,在中华人民共和国境内设立,从事证券投资基金管理业务的企业法人——公募基金管理公司,但并未包括“私募基金管理人”。
虽然这是部门规范性文件,不是刑法本身,但在实务判断中,通常会被作为重要的参考依据。
(二)设立方式和监管模式,与典型金融机构存在本质差异
金融机构,通常是指持有特定金融牌照的机构,需经国家金融监管部门(人民银行、金融监管总局、证监会)审批,持照经营。
私募基金管理人及私募基金则实行自律监管为主,其设立无需金融监管部门审批,中基协也明确私募基金管理人备案并非金融牌照。

06

司法实务中,暂未将私募基金管理人认定为“金融机构”
最高人民法院、最高人民检察院于2023年12月26日联合发布5个惩治私募基金犯罪典型案例,暂未将私募基金管理人认定为刑法意义上的“金融机构”。
在此前提下,私募基金管理人或其从业人员:
募资环节,如募资行为违法违规可能涉及非法集资罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪;为募资而向投资人/LP行贿,可能涉及行贿罪或对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪。其中要特别注意的是,私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的,不影响对非法集资行为“非法性”的认定。刑事司法实务中办案机关实施穿透式审查,重点关注是否存在变相公开宣传、承诺固定收益、变相提供担保、未尽合格投资者审查义务乃至拼单、完成备案后随意扩大发行规模及超期滚动募集等情形。
投资环节,如涉及擅自运用受托财产、侵害基金及投资人财产权的行为可能涉嫌构成挪用资金罪、职务侵占罪,其中合伙制私募基金属于挪用资金罪、职务侵占罪中的“单位”,私募基金管理人的工作人员利用职务便利挪用、侵占私募基金资金的,实际挪用、侵占的是私募基金管理人代为管理的资金,司法实践将认定为“本单位资金”;如涉及收受其他私募基金从业人员(投资于基金或子基金)或者目标企业(基金所投资企业)人员的贿赂,可能涉嫌贪污罪(国有基金管理人的公职人员)或者非国家工作人员受贿罪。刑事司法实务中办案机关实施穿透式审查,重点关注是否存在未按约定用途投资、投资项目虚假、自融、资金池运作等情形。
投后管理及退出环节,如管理人内部人员将基金财产挪作他用,超过合理期间不归还,可能涉嫌构成挪用资金罪;如果管理人内部人员将基金财产据为己有,可能涉嫌构成职务侵占罪。刑事司法实务中办案机关实施穿透式审查,重点关注是否普遍为“发新还旧”、刚性兑付情形。
因此,相比持有金融许可证的金融机构,私募基金管理人在募投管退环节如果存在不当行为,将面临更高的刑事定罪风险,即使涉案的金额或情节相同,定罪、量刑上可能面临更重的罪名、更重的量刑。

07

全面国资化的生态结构预示着对募投管退全流程更苛刻的审视
近年来,随着私募基金行业LP结构的深刻调整,GP、LP中更多是国资主导,私募基金行业(主要是私募股权基金/创业投资基金等)在中基协、证监会等监管体系之外,还将迎来国资监管、财政、审计、纪检监察等部门的全方位审视。
未来,随着私募基金行业规模和影响力持续提升,国家也可能通过修订相关法律、发布立法解释等方式,完善对私募基金行业的刑法规制。
总之,由于私募基金管理人并非金融机构,很多对于金融机构而言只是违规的行为,对于私募基金管理人而言就可能是违法乃至犯罪,私募基金管理人及从业人员,都应该清醒认识到私募基金合法合规运作重要性,确保经得起投资人/LP(尤其是国资LP)以及其他各方主体的严格审视,提前防范好潜在的刑事风险。
分享
写评论...